Ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору

 

В Вашем производстве находится уголовное дело №1-62/2018 по обвинению Д.В.А. в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

По результатам ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к настоящему судебному заседанию, сторона защиты пришла к следующим выводам:

1. В ходе проведения 27.02.2018 обыска в жилище Д.В.А., расположенного по адресу: Тверская область, г. Н., пер. ХХХ, д. 3а, кв. 56, ему не были разъяснены права, предусмотренные ч. 11 ст. 182 УПК РФ о том, что при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск (т. 1, л.д. 65-72). Единоличным собственником указанного жилья является И.О.И., 24.09.1963 г.р., уроженка г. Коканд Ферганской области Республики Казахстан, гражданка РФ, которой по настоящее время не известно, что 27.02.2018 в ее жилище осуществлялся обыск по уголовному делу №11801280014000001.

Из содержания протокола обыска от 27.02.2018 однозначно следует, что данное право Д.В.А. не разъяснялось, поэтому он не мог реализовать свое право на получение квалифицированной юридической помощи, предусмотренное ст. 48 Конституции РФ.

2. В материалах дела отсутствуют постановление (постановления):

- об изъятии уголовных дел №№ 11801280014000081 и 11801280014000098 перед их соединением в одно производство 14.03.2018 начальником СО МО МВД России «Нелидовский» С.М.В.;

- об изъятии уголовного дела № 11801280014000081 перед соединением его с уголовным делом № 11801280014000138 в одно производство 14.04.2018 начальником СО МО МВД России «Нелидовский» С.М.В.

3. В ходе осуществления предварительного следствия заместителем начальника СО МО МВД России «Нелидовский» Д.К.В. было вынесено постановление об удовлетворении ходатайства о допуске защитника от 01.03.2018, которым допущен адвокат С.И.Н. к участию в уголовном деле №11801280014000081 в качестве защитника подозреваемого Д.В.А. (т. 1, л.д. 238-240).

Однако, заместителем начальника СО МО МВД России «Нелидовский» Д.К.В. в процессе приглашения по просьбе подозреваемого защитника были нарушены требования Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекса профессиональной этики адвоката, Положения Адвокатской палаты Тверской области «О порядке оказания юридической помощи бесплатно и участия адвокатов в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия или суда» (далее – Положения), утвержденного решением Совета Адвокатской палаты Тверской области от 08 июля 2008 года (протокол № 8).

Данные нарушения заключаются в следующем: 1) Координатором адвокатов Нелидовского района, которым является заведующий Нелидовского филиала № 1 НО «ТОКА» Снагинская Т.Л., ежемесячно составляются графики очередности выполнения адвокатами заявок по назначению органов дознания, предварительного следствия и суда, на территории Нелидовского судебного района. В данные графики включены следующие адвокаты: С.Т.Л., С.Е.В., С.И.А., Х.А.Н., Б.А.Н., Ж.А.Ю. и В.Д.В. Указанный график составлялся и на март 2018 года, который заблаговременно доводился до руководства органа предварительного следствия. Адвокат С.И.Н., осуществляющий свою деятельность через адвокатский кабинет № ХХХ, расположенный по адресу: Тверская область, г. Б., ул. ХХХ, д. 18, в график очередности выполнения адвокатами заявок по назначению органов дознания, предварительного следствия и суда на территории Нелидовского судебного района не вносилась и не вносится, так как проживает и осуществляет свою деятельность на территории другого судебного участка – Б-ского; 2) заместитель начальника СО МО МВД России «Нелидовский» Д.К.В. не уведомлял Координатора о том, что им по уголовному делу № 11801280014000081 в соответствии со ст.ст. 50, 51 УПК РФ принято решение о назначении подозреваемому Д.Д.В. защитника, а также не направлял Координатору заявку в порядке ст.ст. 50, 51 УПК РФ с целью обеспечения по уголовному делу № 11801280014000081 подозреваемому Д.В.А. защитника; 3) направление заявки в порядке ст.ст. 50, 51 УПК РФ органом предварительного следствия на имя конкретного адвоката, нарушает требования пп. 5 п. 3 ст. 31 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатс¬кой деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и п. 5 Положения; 4) в марте 2018 года, в том числе, 02 марта 2018 года, никаких заявок по назначению от орга¬нов дознания, предварительного следствия и суда в порядке ст.ст. 50, 51 УПК РФ, из-за недостаточности адвокатов, включенных в график очередности выполнения ими заявок, другого адвоката, в том числе, адвоката С.И.Н., не поступало; 5) Координатором не давалось поручение на принятие участия в качестве защитника по уголовному делу № 11801280014000081 адвокату С.И.Н.; 6) адвокат С.И.Н. в соответствии с п. 10.1 Положения не имела право принимать участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению без поручения Координатора.

4. В ходе осуществления предварительного следствия обвиняемый Д.В.А. и защитник С.И.Н.:

- с заключением эксперта № 681 от 30.03.208 были ознакомлены только 18.04.2018, то есть спустя 19 суток (т. 1, л.д. 104-129, 130);

- с постановлением о назначении химической судебной экспертизы от 01.03.2018 и с заключением эксперта № 725 от 16.03.2018 были ознакомлены только 20.04.2018, то есть спустя 51 и 35 суток, соответственно (т. 1, л.д. 169, 172-175, 176).

Таким образом, обвиняемый Д.В.А. не имел никакой возможности ознакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы от 01.03.2018 до 20.04.2018, заявить отвод эксперту – сотруднику экспертно-криминалистического центра УМВД России по Тверской области К.И.В., а также ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом либо в конкретном экспертном учреждении, о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, что привело к недопустимому нарушению его права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон.

Данное убеждение стороны защиты основывается, в том числе на положениях Определений Конституционного Суда Российской Федерации, а именно:

- от 17 февраля 2015 г. № 408-О, в котором указано, что ознакомление подозреваемого, обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы после ее производства должно расцениваться как недопустимое нарушение права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон;

- от 15 ноября 2007 г. № 762-О-О, в котором указано, что несоблюдение при назначении и производстве экспертизы предусмотренных статьей 198 УПК Российской Федерации прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, если таковое имело место, может быть предметом как прокурорской, так и судебной проверки по их жалобам;

- от 18 июня 2004 г. № 206-О, в котором указано, что следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 УПК, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением. Указанное процессуальное действие по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы - иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные статьей 198 УПК РФ. Данное требование части третьей статьи 195 УПК РФ распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях.

5. В материалах дела отсутствуют документы, которые достоверно позволяют судить о причинах и основаниях, послуживших для проведения личного досмотра М.М.А. Из акта личного досмотра, досмотра вещей, находившихся при физическом лице, изъятии вещей и документов, от 27.02.2018 не понятно личный досмотр М.М.А. осуществлялся в рамках административного производства или при проведения оперативно-розыскных мероприятий (если да, то, какого именно) либо при выполнении поручения следователя по уголовному делу. Сотрудником ГНК МО МВД России «Нелидовский» Р.Ю.В. в данном акте не указано, опечатывался ли бумажный конверт, в который был упакован обнаруженный в ходе досмотра сверток из фольги с порошкообразным веществом белого цвета, снабжался ли он (бумажный конверт) пояснительной надписью и заверялся ли подписями лица, осуществлявшим досмотр, и понятыми.

6. Согласно содержания протокола от 27.04.2018 ознакомление с материалами дела в объеме двух томов обвиняемого Д.В.А. и защитника С.И.Н. осуществлялось в период времени с 14 часов до 15 часов 20 минут 27.04.2018, то есть в течение всего 1 часа 20 минут или 80 минут (т. 2, л.д. 168-170).

В соответствии с Решением Совета Адвокатской палаты Тверской области от 08.04.2015 «О минимальной продолжительности времени ознакомления защитника с материалами уголовного дела» (далее – Разъяснения) адвокатам-защитникам при ознакомлении с материалами уголовного дела рекомендуется руководствоваться следующими рекомендациями по продолжительности времени ознакомления: 1) как правило, не менее одного дня на изучение одного тома уголовного дела, не представляющего особой сложности; 2) как правило, не менее двух дней на изучение одного тома уголовного дела (либо отдельных томов уголовного дела, к которым возможно отнесение указанных признаков), представляющих особую сложность.

К уголовным делам, представляющим особую сложность, в соответствии с вышеуказанным Решением, необходимо отнести:

- материалы уголовных дел в отношении трех и более обвиняемых (подсудимых) лиц по одному делу;

- материалы уголовных дел в случаях предъявления обвинения по трем и более инкриминируемым преступлениям; - материалы уголовных дел в отношении несовершеннолетних;

- материалы уголовных дел в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

- материалы уголовных дел в отношении подозреваемых, обвиняемых (подсудимых), которые в силу физических и (или) психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

- материалы уголовных дел, содержащих объемные и сложные заключения судебных экспертиз не менее 10 листов либо многочисленные заключения судебных экспертиз;

- материалы уголовных дел, содержащие государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну;

- материалы уголовных дел, отнесенные к подсудности областного суда, Верховного Суда РФ, либо дел, которые рассматриваются с участием присяжных заседателей. Советом Адвокатской Палаты обращено внимание адвокатов, что всестороннее и полное изучение защитником материалов уголовного дела как в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ, так и в суде, в частности, в случае принятия адвокатом на себя защиты в ходе судебного производства, является его профессиональной обязанностью.

По мнению Совета Адвокатской Палаты, пренебрежение адвокатом-защитником указанной обязанностью и ознакомление с материалами уголовного дела по просьбе либо требованию органов дознания, предварительного следствия либо суда без учета изложенных в настоящем Разъяснении критериев, в сроки, явно недостаточные для осуществления квалифицированной защиты, является недопустимым и может рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка, влекущего соответствующую дисциплинарную ответственность адвоката.

В связи с тем, что материалы уголовного дела № 11801280014000081 содержат три экспертных заключения (№ 664 от 28.02.2018, № 681 от 30.03.2018 и № 725 от 16.03.2018), проведенных по ранее назначенным химическим судебным экспертизам, одно из которых (заключение № 681 от 30.03.2018) имеет значительный объем (26 листов) и определенную сложность для ознакомления в связи с содержанием научных терминов, подробным описанием процесса отбора проб и исследования методом хромотомасс-спектрометрии, для ознакомления с материалами уголовного дела необходимо было затратить не менее четырех дней из расчета: не менее два дня на ознакомление одного тома.

Ознакомление же с материалами дела длительностью всего 1 час 20 минут или 80 минут в силу тех или иных причин, нарушило право Д.В.А. на защиту при ознакомлении с материалами дела и возможности определить стратегию и тактику своей защиты. Данный вывод основывается не только на вышеуказанных обстоятельствах и положениях Разъяснения Адвокатской палаты, но и с учетом того факта, что средняя скорость чтения взрослого человека на русском языке лежит в пределах 120-180 слов в минуту, а по опытным исследованиям средняя скорость равняется 200 словам в минуту (при разбросе значений от 60 до 378). Источник: Быстрое чтение // Энциклопедический словарь: Психология труда, управления, инженерная психология и эргономика / Душков Б. А., Королев А. В., Смирнов Б. А. – М.: Академический проект; Фонд «Мир», 2005.

Таким образом, при средней скорости чтения 200 слов в минуту взрослого человека, то есть возможности прочтения за указанный промежуток времени 1,5-2 страницы, за 80 минут обвиняемый и его защитник могли ознакомиться в лучшем случае со 160-тью страницами дела. А материалы дела, напомню присутствующим, составляли: в первом томе – 249 листов, во втором – 167 листов, что в сумме составляет 416 листов (при этом мною не учитывается, что многие процессуальные документы составлены на обеих сторонах одного листа). 160 листов от 416, составляющих материалы уголовного дела, в процентном соотношении составляют всего 38 % (из следующего расчета 160 л. : 416 л. х 100%).

По мнению стороны защиты, факт того, что защитник-адвокат С.И.Н. не руководствовался рекомендациями по продолжительности времени ознакомления с материалами уголовного дела, данными Решением Совета Адвокатской палаты Тверской области от 08.04.2015 «О минимальной продолжительности времени ознакомления защитника с материалами уголовного дела», лишило его возможности разумно, добросовестно и квалифицированно выполнять обязанности по защите Д.В.А.

Учитывая, что согласно информации, предоставленной на адвокатский запрос врио начальника ФКУ СИЗО-3 УФСИН России по Тверской области подполковником внутренней службы Г.А.В., следователь К.Т.П. и адвокат С.И.Н. посещали Д.В.А. в учреждении 27 апреля 2018 года с 13 часов 30 минут до 14 часов 50 минут, что ставит под сомнение: 1) факт проведения дополнительного допроса обвиняемого Д.В.А. в промежуток времени с 13 часов 30 минут до 14 часов 15 минут 26 апреля 2018 года; 2) факт уведомления об окончании следственных действий обвиняемого Д.В.А. и его защитника в промежуток времени с 14 часов 30 минут до 14 часов 40 минут 26 апреля 2018 года; 3) время ознакомления с материалами дела 27 апреля 2018 года с 14 часов до 15 часов 20 минут, которое фактически могло быть осуществлено только с 14 часов до 14 часов 50 минут, то есть (дополнительно) на 30 минут меньше, чем указано в протоколе.

7. При составлении обвинительного заключения следователем время совершения преступления - признак объективной стороны, который понимается как определенный период времени, в течение которого совершается преступление (то есть имеет начало и окончание), указано как:

- «не позднее 13 часов 12 минут 27 февраля 2018 года» (по первому эпизоду инкриминируемого преступления). При такой формулировке невозможно определить, даже приблизительно (!), время совершения незаконного сбыта психотропных веществ, совершенного в значительном размере, а значит, в полном объеме уяснить объективную сторону преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ;

- «не позднее 18 часов 30 минут 27 февраля 2018 года» (по второму эпизоду инкриминируемого преступления). При такой формулировке невозможно определить, даже приблизительно (!), время совершения покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенного в крупном размере, а значит, в полном объеме уяснить объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Согласно тексту обвинительного заключения данные преступления, например, могли быть совершены и в 1937 году во время действия Уголовного кодекса РСФСР, и в XI-XII вв. во время «Русской правды», и вообще до нашей эры. Данное преувеличение применено мною не случайно, а с единственной целью – наглядной демонстрации несостоятельности текста обвинительного заключения в части указания времени совершения преступлений. То есть, по сути, следователем даже не было установлено время совершения преступлений, инкриминируемых моему подзащитному.

По смыслу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Более того, изменение обвинения допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. С учетом данной нормы права суд не вправе вносить уточнения, выходя за рамки указанного в обвинительном заключении времени незаконного сбыта психотропных веществ, совершенного в значительном размере, и покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенного в крупном размере, совершенного Д.В.А.

При указанных обстоятельствах, очевидно, что при производстве предварительного расследования допущены существенные нарушения прав на защиту Д.В.А., а обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность вынесения на его основе судебного решения, разрешающего дела по существу.

В связи с тем, что нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшие нарушение гарантированного законом права Д.В.А. на защиту допущено в ходе досудебного производства, что исключает возможность постановления законного, обоснованного и справедливого приговора, и не связано с восполнением неполноты произведенного предварительного следствия, сторона защиты считает, что настоящее уголовное дело должно быть возвращено прокурору для устранения препятствий рассмотрения дела судом и выявленных нарушений закона.

Обращаю Ваше внимание, что в соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» судам надлежит реагировать на каждое выявленное нарушение или ограничение права обвиняемого на защиту. При наличии к тому оснований суд, в частности, вправе признать полученные доказательства недопустимыми (статья 75 УПК РФ), возвратить уголовное дело прокурору в порядке, установленном статьей 237 УПК РФ (часть 3 статьи 389.22, часть 3 статьи 401.15 УПК РФ), изменить или отменить судебное решение (статья 389.17, часть 1 статьи 401.15 УПК РФ) и (или) вынести частное определение (постановление), в котором обратить внимание органов дознания, предварительного следствия, соответствующей адвокатской палаты или нижестоящего суда на факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер (часть 4 статьи 29 УПК РФ).

Помимо этого из материалов уголовного дела следует, что около 16 часов 30 минут 27.02.2018 квартиру, в которой проживает Д.В.А., посещал Б.И.Д., предположительно, 1993 года рождения, проживающий в частном доме на ул. ХХХ г. Н., который, возможно, приобретал и приносил составляющие для изготовления амфетамина, а также пользовался номером мобильного телефона (952) ХХХ-41-34. По поручению следователя от 02.04.2018, направленного на установления личности и места проживания Б., а также обеспечения его явки в МО МВД России «Нелидовский» к следователю К.Т.П., сотрудником ГНК МО МВД России «Нелидовский» Р.Ю.В. были проведены мероприятия, в ходе которых личность и местонахождения Б. не установлены. В связи с чем, допросить Б.И. в качестве свидетеля в ходе предварительного следствия не представлялось возможным (т. 1, л.д. 199, 200). Однако, мною 25.05.2018 был осуществлен звонок на мобильный телефон под номером (952) ХХХ-41-34 и установлено, что он активен, обслуживается оператором сотовой связи и не отключен. В 18 часов 59 минут 25.05.2018 с указанного мобильного телефона мне на мобильный телефон под номером (952) 061-34-18 поступил входящий вызов и между мною и абонентом данного номера телефона состоялся телефонный разговор, длительностью 3 минуты 54 секунды, в ходе которого, собеседник представился мне Б.И. и сообщил, что находится на территории г. Нелидово, действительно хорошо знаком с Ч.Е., который являлся его одноклассником, а также наглядно знает Д.В. Он (собеседник) также подтвердил, что 27.02.2018 встречался с Ч.Е., в недавно введенном в эксплуатацию многоквартирном доме, расположенном на пер. ХХХ г. Н. Б.И. также дал свое согласие на встречу со мной с целью пояснения обстоятельств встречи с Ч.Е. 27.02.2018. Но с 17 часов 07 минут 28.05.2018 Б.И. на связь не выходит, на телефонные звонки на его номер (952) ХХХ-41-34 не отвечает.

По мнению стороны защиты, Б.И.Д. обладает сведениями, на основе которых суд, прокурор, следователь, могут установить наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по настоящему уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Но, не установление личности и места нахождения Б. в ходе предварительного следствия, не осуществление его допроса в качестве свидетеля, не позволяет стороне защиты заявить ходатайство и (или) вызвать его судебное заседание и допросить. Однако, статья 6 § 3 (d) Конвенции о защите прав человека и основных свобод гарантирует, что каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него.

По мнению Европейского Суда по правам человека, национальные суды обязаны принять разумные меры для вызова свидетелей защиты. Об этом было сказано в ряде дел, рассмотренных Комиссией Суда еще в 1960-е годы, и многократно подтверждено Судом по делам: «Rachdad v. France» от 13 ноября 2003 года; «Bonev v. Bulgaria» от 8 июня 2006 года; «Guilloury v. France» от 22 июня 2006 года; «Popov v. Russia» от 13 июля 2006 года.

Дополнительно обращаю внимание Уважаемого суда на то, что в протоколе осмотра места происшествия от 27.02.2018 (т.1, л.д. 65-72) указано, что на столе в зальной комнате обнаружен сверток из фольги с порошкообразным веществом белого цвета, который находился в банке из-под крема «L’OREAL». Однако, в тексте заключения эксперта № 664 от 28.02.2018 (т. 1, л.д. 78-82) и протоколе осмотра предметов от 01.03.2018 (т. 1, л.д. 84-92) указано, что на поверхности банки имеется этикетка с текстом «…REVITALIFT…» («…revitalift…»). Помимо этого, в заключении эксперта № 664 от 28.02.2018 (т. 1, л.д. 78-82) и протоколе осмотра предметов от 01.03.2018 (т. 1, л.д. 84-92) указано, что указанная банка выполнена из стекла серого цвета, а в постановлении о назначении химической судебной экспертизы от 27.02.2018 (т. 1, л.д. 75-76) указано, что в ходе обыска в жилище по адресу: Тверская область, г. Н., пер. ХХХ, д. 3а, кв. 56, в том числе, изъят сверток из фольги с порошкообразным веществом белого цвета (упакован в пластмассовую банку). В связи с тем, что в протоколе осмотра места происшествия от 27.02.2018, в нарушение ч. 3 ст. 180 УПК РФ, не указано: были ли изъятые предметы, опечатаны и какой печатью, а также, куда направлены после осмотра предметы, имеющие значение для уголовного дела, данные обстоятельства являются существенными, поскольку связаны с решением вопроса о виновности или невиновности Д.В.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Наличие в материалах дела сведений о замене в ходе доследственной проверки и (или) предварительного следствия пластмассовой банки из-под крема с маркировкой «L’OREAL» на стеклянную банку с этикеткой «REVITALIFT», в которой был обнаружен сверток из фрагмента фольги серого цвета с амфетамином весом 1,87 г, исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения. По глубокому убеждению стороны защиты, для вынесения судом законного, обоснованного и мотивированного приговора по настоящему делу, органу предварительного следствия необходимо устранить вышеуказанные существенные недостатки расследования.

Поскольку вышеуказанные нарушения не могут быть устранены в судебном производстве, руководствуясь п. 8 ч.1 ст. 53, ст. 119-120, п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, прошу возвратить уголовное дело №1-62/2018 прокурору для устранения указанных недостатков.